Introducción

El proceso constituyente en Chile implica la oportunidad histórica de incluir en la carta fundamental orientaciones para afrontar la actual crisis climática y ecológica que afecta al país. La Declaración de Emergencia Climática y Ecológica suscrita por 137 miembros de la Convención Constitucional el 4 de octubre de 2021, supone el diseño de un nuevo ordenamiento jurídico e institucional, que posibilite respuestas efectivas frente a las distintas manifestaciones del cambio climático y los riesgos que este supone. La nueva Constitución debe generar un orden público que permita que los retos climáticos y ecológicos se integren de manera transversal en la sociedad chilena. Esto implica articular distintas categorías jurídicas en el nuevo texto constitucional acorde a la magnitud del desafío que enfrentamos.

En este boletín proveemos insumos para la discusión y justificación de iniciativas constitucionales en esta dirección. Una presentación completa de las propuestas de (CR)2 en esta materia se encuentra en este enlace: Boletín N° 1 – Cambio Climático y Nueva Constitución

1. La necesidad de contar con una normativa constitucional que considere al cambio climático

La acción humana se ha vuelto una de las mayores fuerzas transformadoras del planeta, generando cambios significativos (y en ocasiones irreversibles) en los equilibrios de los ecosistemas, con consecuencias potencialmente catastróficas y en parte desconocidas (Foster et al., 2017; Rockström et al., 2009; Steffen et al., 2007). Entre todas estas alteraciones, el cambio climático adquiere una importancia preponderante debido a la magnitud y escala de sus efectos, así como por la complejidad, obstáculos y controversias asociadas a los intentos por implementar medidas adecuadas para hacerle frente (de Coninck et al., 2018; IPCC, 2018).

El cambio climático afecta no solo a la temperatura del planeta, sino también a la precipitación, humedad, insolación, y viento. Implica, además, un aumento en la variabilidad, frecuencia e intensidad de eventos extremos (como sequías, olas de calor, inundaciones, marejadas) y otros desastres socioambientales relacionados (como los incendios forestales o plagas y parásitos) (IPCC 2018). Muchas de estas consecuencias son notoriamente visibles en nuestro país. Chile presenta una especial y aguda exposición a los impactos climáticos, cumpliendo siete de los nueve criterios geográficos de vulnerabilidad climática establecidos por la Convención Marco de las Naciones Unidas por el Cambio Climático (CMNUCC, 1998). El Climate Risk Index (Germanwatch, 2019), indica un crecimiento en el riesgo climático experimentado por el país durante los últimos años, destacando en particular, los impactos económicos para la industria y la población que esto implica. Los riesgos generados por el cambio climático afectarán a todo el país, aunque de manera predominante en la zona centro, que es también la más poblada. En las regiones extremas, las agudas variaciones climáticas pondrán en riesgo los delicados ecosistemas que ahí se encuentran (Pica-Téllez et al., 2020). Los impactos más críticos que enfrenta el país se asocian a la disminución en el caudal de ríos, de los glaciares andinos, y de los lagos naturales y embalses artificiales, además de efectos difíciles de cuantificar sobre la calidad de estos recursos (DGA, 2019; Garreaud et al., 2020). A esto se suma la prolongada megasequía y progresiva desertificación que ya vive nuestro país. Estas tendencias implican probables impactos en la seguridad hídrica, los ecosistemas, las actividades productivas (especialmente agrícolas, incluida la agricultura de subsistencia) y en las prácticas socioculturales asociadas al agua. Junto con ello, esto tiene impactos directos en el régimen climático, así como el aumento de eventos extremos con efectos negativos sobre la vida y bienestar de la población, calidad del suelo e infraestructura, funcionamiento de sectores productivos (tales como actividades mineras, la generación hidroeléctrica, la pesca, acuicultura y turismo) y en el entorno natural (incluida la pérdida de biodiversidad, ecosistemas y sus servicios) (Ministerio del Medio Ambiente, 2021).

Todo esto se sitúa en un país que sigue presentando muy elevados niveles de desigualdad social y territorial (OECD, 2020) y una de las tasas más altas de conflictos socioambientales en Latinoamérica (Environmental Justice Atlas, 2020). Si bien el país también presenta una tendencia positiva en materia de legislaciones climáticas (Grantham Research Institute on Climate Change, 2020) la evidencia muestra que la gobernanza vigente en el país es altamente inadecuada para hacer frente a los desafíos climáticos (Billi et al., 2021).

En tal contexto, se requieren acciones urgentes, colectivas y transformativas, que posibiliten hacernos cargo de las causas del cambio climático y sus múltiples impactos. El ello, se debe considerar, además, que las diferencias territoriales, ecológicas y las desigualdades sociales se traducen en distintos niveles de vulnerabilidad y exposición frente a este fenómeno. Tales acciones requerirán coordinar el esfuerzo de numerosos actores, tanto públicos como privados a nivel local, regional y nacional. Estas acciones deben basarse en los mejores conocimientos disponibles, incluyendo la evidencia científica, y los saberes y experiencias de las comunidades locales. Para ello es fundamental contar con un marco normativo y constitucional que considere el fenómeno del cambio climático de forma transversal y que permita dotar de coherencia a las políticas públicas. Lo anterior busca evitar situaciones que aún existen en nuestro país, como, por ejemplo, que conviva una regulación que fomenta la reconversión de la matriz energética en miras a alcanzar la carbono neutralidad, con normas que permiten el desarrollo de termoeléctricas en base a combustibles fósiles. Inconsistencias como esta son actualmente facilitadas por un marco institucional fragmentado, centralizado y poco coherente, que pone excesivo énfasis sobre el principio de subsidiariedad del Estado, dejando libertad irrestricta a las actividades económicas y de propiedad, y carece de una mirada preventiva y de largo plazo.

Es posible afirmar que el cambio climático determina y determinará las condiciones de vida en el planeta de las especies humanas y no humanas, y que nuestro país está siendo seriamente afectado por esta situación, por lo cual es necesario tener una gobernanza climática y de la naturaleza a la altura de los desafíos que estamos viviendo. La nueva carta fundamental deberá asumir esta realidad de manera transversal.

2. Elementos del orden público, climático y ecológico: principios, derechos y deberes

Para hacer frente a lo anterior, resulta útil el desarrollo de un orden climático y socioecológico a partir de la consagración de principios, derechos y deberes en la Constitución. A continuación, se discutirán lineamientos para avanzar en esta materia en función de la jurisprudencia existente.

a. Principios de carácter constitucional

Los principios deben ser entendidos como orientaciones generales de orden político y jurídico, que desempeñan un rol interpretativo determinante para la aplicación de las normas y el ejercicio de las competencias de instituciones y organismos reconocidos en la Constitución. En tal sentido, los principios irradian el resto del sistema jurídico desde su norma fundamental (Dworkin, 1978).

En consecuencia, el primer paso para avanzar en materia de gobernanza del cambio climático es una identificación clara y sistemática de los principios fundamentales que han de orientar la toma de decisiones, la elaboración y aplicación de instrumentos, así como el monitoreo, reporte y verificación de la acción climática y sus efectos (Jaria-Manzano, 2019). La incorporación de principios en materia de cambio climático posibilitará que se favorezca el desarrollo de un modelo de gobernanza ambiental y climática idónea a la magnitud de los impactos de este fenómeno en nuestro país.

En función del análisis de experiencias comparadas y de la discusión interdisciplinaria al interior del (CR)2, se definieron cuatro grandes principios guía para esta propuesta: 1. acción climática justa, 2. enfoque territorial y socioecosistémico, 3. enfoque anticipatorio y 4. buena administración. Estos se discutirán más en detalle en la sección 3.

b. Derechos fundamentales en materia ambiental

La incorporación de derechos ambientales permite considerar a las personas, comunidades y a los pueblos como sujetos activos de la Gobernanza Climática, y no meramente como sujetos pasivos de una prestación pública (Justo, 2013). A su vez, permite reconocer que todas las personas por igual, así como las instituciones, deben disponer de las acciones, prestaciones y servicios requeridos para el cumplimiento de estos derechos. Para ello deben contar con distintos instrumentos y mecanismos para asegurar su ejercicio, siendo esto exigible judicialmente (Simón Yarza, 2012). Se debe considerar que los efectos del cambio climático constituyen una amenaza a la protección de derechos fundamentales (la vida, la salud, acceso humano al agua, entre otros) (Burger and Wentz, 2015).

Dado el contexto ambiental y climático actual, es necesario redefinir el contenido de los actuales derechos ambientales (por ejemplo: del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación hacia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado), así como reconocer nuevos derechos (derecho humano al agua y al saneamiento, y derecho a la energía), en una perspectiva de largo plazo que permita considerar los intereses de las generaciones futuras. En este sentido, corresponde a la nueva Constitución incorporar de manera explícita en su articulado esta noción ampliada del derecho ambiental siguiendo la senda trazada por la jurisprudencia nacional e internacional.

Con todo esto, asegurar el derecho a un ambiente sano en la Constitución permitirá fortalecer la regulación de una serie de problemas que afectan gravemente a nuestro país, como la contaminación atmosférica, la disponibilidad y calidad de las aguas superficiales y subterráneas, la protección de distintos ecosistemas, como glaciares, humedales, turberas, y la necesidad de avanzar hacia una transición energética justa y sostenible, entre otros.

Con respecto al derecho humano al agua, este no debiera limitarse a un tema solo de acceso, sino que debe incorporar los estándares internacionales en la materia, como, por ejemplo, criterios de calidad del agua, acceso a información e intereses de las generaciones futuras. En este contexto y en especial consideración de los grupos más vulnerables, deberá evaluarse la implementación de la Ley de Servicios Sanitarios Rurales.

En relación con el derecho humano a la energía, tal como lo señalan Chile Sustentable y la Red de Pobreza Energética, es necesario avanzar hacia su reconocimiento considerando todas las necesidades energéticas fundamentales para la salud, bienestar y desarrollo humano de la población. Este derecho debe ir acompañado por la definición de un mínimo vital, y el reconocimiento de la energía como un bien público. Además, debiese enmarcarse en el contexto de la transición energética necesaria para promover fuentes energéticas descarbonizadas y sostenibles desde una perspectiva de justicia (Chile Sustentable y Red de Pobreza Energética, 2021).

En todas estas materias se requiere asegurar la protección a través de acciones procesales eficaces y adaptadas al bien jurídico que se busca proteger, considerando en ello un carácter colectivo. Se requieren por lo tanto acciones populares ejercidas por cualquier persona interesada en la protección del medio ambiente, con independencia de si ha sido o no afectada directamente por la vulneración de derechos o deberes. Este mecanismo debiera acompañarse de asistencia jurídica entregada por una defensoría de carácter público, lo que permitirá disminuir la brecha de acceso a la justicia en materia ambiental y climática.

c. Lo anterior debe ir acompañado de deberes a cumplir por parte de todos los actores de la sociedad. Por parte del Estado se deben fijar las orientaciones de política pública hacia una sociedad baja en emisiones y resiliente al carbono. Por parte de los privados se deben asumir los costos generados por la utilización de fuentes energéticas contaminantes.

c. Deberes

La incorporación de deberes tanto públicos como privados, permite la contribución de todos los actores en las estrategias para hacer frente a la crisis climática. Reconocemos los deberes o mandatos de protección al Estado como deberes que ordenan y articulan sus acciones en materia climática de manera transversal a todos sus órganos e instituciones, legitimando su actuación de conformidad con el principio de legalidad.

Los deberes generales deben entenderse como obligaciones aplicables a todas las personas que componen el sistema social (Simon Yarza, 2012). Aquello incluye el deber del Estado, en todos sus niveles y organismos, de implementar acciones climáticas justas que permitan construir una sociedad resiliente al cambio climático. Esto implica que todos los organismos del Estado deben contar con políticas de mitigación y adaptación al cambio climático como parte de sus funciones. Esta política debe diseñarse con una mirada estratégica de largo plazo que incluya la protección e integridad de la naturaleza (incluidas las fuentes de agua y energía) como bien público y también el resguardo de su uso sustentable para satisfacer las necesidades de las generaciones presentes y futuras.

Por su parte, los deberes específicos atañen a los privados, quienes deben asumir los costos de la mitigación o neutralización de los gases efecto invernadero que generan sus actividades productivas y de consumo, siguiendo el principio de quién contamina paga. Junto con esto, deben velar por la conservación y restauración de los ecosistemas en los cuales operan, favoreciendo con ello su adaptación a determinados impactos del cambio climático.

3. Recomendaciones para una nueva constitución y las políticas públicas. Un orden público ecológico que consagre principios, derechos y deberes constitucionales en materia ambiental.

El actual proceso constituyente representa una oportunidad única en el mundo de discutir una nueva Constitución a partir de una hoja en blanco sobre la base de la mejor y más reciente evidencia científica disponible. El reconocimiento que la emergencia climática y ecológica ya ha tenido en la sociedad y en la Convención Constitucional, en particular, puede abrir el camino para que la nueva Constitución del país pueda estar entre las primeras del mundo en incorporar de manera explícita y exhaustiva el problema del cambio climático en su articulado.

Para eso, en función de lo indicado en la sección anterior, se proponen las siguientes recomendaciones:

1. Consagración constitucional de los principios de acción climática y ecológica:

1.1 Principio de acción climática justa como eje de gestión transversal del Estado, según el cual se establezcan acciones y medidas que consideren trayectorias de desarrollo justo y resiliente al clima, hacia la carbono neutralidad, con una óptica de equidad y solidaridad entre los territorios, comunidades y generaciones.

1.2 Principio preventivo, precautorio, de no regresión y progresividad, que permita orientar la acción del Estado a actuar de manera sostenida y sin retroceder en la prevención y reducción de riesgos futuros probables o hipotéticos. Esto también implica mitigar los impactos del cambio climático, en caso de producirse, en función de la mejor información científica disponible y, en caso de que esta sea insuficiente, en miras a proteger la población y los ecosistemas.

1.3 Principios de territorialidad y enfoque socio ecosistémico, que fomenta la incorporación de las particularidades de cada espacio territorial (personas, comunidades, pueblos y ecosistemas que lo componen) en la definición de medidas de mitigación, adaptación y fortalecimiento de su capacidad de resiliencia. Esto conlleva la coordinación multinivel entre territorios y las acciones, decisiones y medidas que ahí se tomen. También supone el reconocimiento de la interdependencia entre procesos sociales y ecológicos bajo una óptica sistémica y holística.

1.4 Principio de buena administración. El concepto de buena administración refiere a la idea de que las decisiones y acciones que se tomen e implementen en materia ambiental y climática sean racionales, objetivas, transparentes, coordinadas, eficientes y eficaces. Esto significa: a) asegurar que estas decisiones y acciones se tomen en base a la mejor evidencia disponible, incluyendo conocimientos locales y tradicionales; b) que se garantice una amplia, oportuna, continua, significativa, transparente e informada participación de comunidades, pueblos originarios y actores interesados; y c) que se fomente la transparencia y rendición de cuentas activa por parte de las autoridades decisorias y ejecutivas.

2. Consagración constitucional de los siguientes derechos:

2.1 Derecho de toda persona a un medio ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación, que satisfaga los intereses de las generaciones presentes y futuras. Se resguarda la necesidad de mantener un clima estable y fortalecer activamente la resiliencia de los ecosistemas a los efectos del cambio climático, asegurando los derechos de acceso a la información, la justicia y la participación.

2.2 Derecho humano a contar con agua suficiente, segura, potable, libre de contaminación, para uso personal y doméstico, así como a servicios de saneamiento salubres, higiénicos, seguros, dignos, social y culturalmente aceptables. Este derecho deberá garantizarse para las generaciones presentes y futuras por medio del suministro de servicios hídricos adecuados a las necesidades, accesibles, sostenibles y resilientes.

2.3 Derecho de todas las personas al acceso a energía limpia y segura para la salud, la conservación y preparación de alimentos, la higiene y el confort térmico, como condición para la educación, la inclusión social y el ejercicio de los demás derechos y garantías fundamentales. En el marco de la crisis climática y ambiental, este derecho deberá asegurarse a partir de una transición energética justa, que limite el uso de las fuentes fósiles e hídricas en la generación y consumo de energía, velando por la integridad de los ecosistemas y la subsistencia de las generaciones presentes y futuras y el respeto de derechos sociales (el trabajo, por ejemplo).

2.4 Estos derechos deberán asegurarse a partir de mecanismos de gestión que posibiliten la sostenibilidad y equilibrio de los ecosistemas, así como la generación, uso y acceso a la información ambiental y de gestión, en un marco de transparencia.

3. Consagración constitucional de los siguientes deberes:

3.1 Deber de toda persona natural o jurídica que emita gases de efecto invernadero de asumir o incorporar los costos de prevenir, controlar o neutralizar sus emisiones.

3.2 Deber de los privados de promover activamente la conservación y restauración de los ecosistemas en los cuales operan, favoreciendo con ello su adaptación a determinados impactos del cambio climático, o su capacidad de regular el clima y mitigar los forzantes climáticos.

3.3 Deber de todos los órganos del Estado (administrativo, legislativo y judicial) de incorporar instrumentos y acciones que promuevan la mitigación y adaptación al cambio climático y sus efectos. Esto deberá realizarse en los términos propuestos por la acción climática justa, con una mirada estratégica de largo plazo y en distintos niveles decisionales, no solo nacional sino también regional, local y de cuenca. Aquello incluye la conservación y restauración de la integridad de los ecosistemas, entendidos estos últimos como bienes públicos, y el resguardo de su uso sustentable para satisfacer las necesidades de las generaciones presentes y futuras.

4. Consagración constitucional de la acción procesal

La protección de los derechos y la exigibilidad del cumplimiento de los deberes puede ser solicitada ante los Tribunales de Justicia por cualquier persona, independiente de quien sea, o si es o no directamente afectado por su vulneración. Para estos efectos el Estado pondrá a disposición una defensoría pública en materia ambiental.

Una propuesta completa de articulado normativo asociado a estas recomendaciones se encuentra aquí: Boletín N° 1 – Cambio Climático y Nueva Constitución

Box 1: principios de gobernanza climática en la experiencia comparada internacional

La literatura y jurisprudencia internacional muestran una variedad de principios asociados con estas temáticas, los que dicen relación con cuatro principales categorías (Billi y Bórquez, 2021):

• Principios de acción climática: están asociados a una gobernanza capaz de promover un desarrollo compatible con los escenarios climáticos futuros, con atención tanto en la mitigación como en la adaptación, y desde un enfoque (eco)sistémico. Por ejemplo: principio preventivo, principio precautorio, protección perenne, no regresión, progresividad, principio pronatura, enfoque ecosistémico y neutralidad climática.
• Principios anticipatorios: la protección ambiental se funda en la prevención de afectaciones al medio ambiente, la cual encuentra su expresión más fuerte en el enfoque precautorio. Este busca evitar la ocurrencia de daños ambientales graves o irreversibles, incluso en un contexto de incertidumbre científica. Tal incertidumbre se genera cuando coexisten opiniones científicas contradictorias o poco concluyentes. En un contexto de cambio climático, el principio precautorio adquiere una relevancia fundamental. Consagrado en la Convención Marco de Naciones Unidas para el Cambio Climático, busca “prever, prevenir o reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos adversos (artículo 3.3)
• Principios de justicia climática: están asociados a una gobernanza capaza de promover una justa repartición de beneficios, costos, oportunidades y responsabilidades entre todos y todas. Por ejemplo: igualdad y no discriminación, equidad intra e intergeneracional, justicia interespecies, principio de responsabilidad y respeto de los derechos humanos.
• Principios de democracia climática: están asociados a una gobernanza capaza de promover una consideración inclusiva de diferentes intereses, perspectivas, conocimientos y racionalidades en la gobernanza climática. Esto, a través de una participación efectiva e inclusiva de los actores en espacios que integren distintos intereses, perspectivas, identidades culturales y que cuenten con mecanismos de información transparente y fortalecimiento de capacidades.
• Principios de buena administración: están asociados con una gobernanza y coordinación capaz de llevar a cabo, de manera efectiva, eficiente, integral y pertinente su cometido. Por ejemplo: integralidad, pertinencia territorial, toma de decisiones basada en evidencia, efectividad y eficiencia, innovación, transparencia y rendición de cuentas.

Box 2: derechos ambientales y climáticos en la jurisprudencia nacional

Como antecedentes, pese a que el derecho al aguan no se encuentra consagrados en el actual texto constitucional, la Corte Suprema lo ha reconocido tomando como base el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 72.198-2020, 18 de enero de 2021, y sentencia de la Corte Suprema, Rol N°131.140-2020, 23 de marzo de 2021.

Cabe resaltar que el derecho ambiental de la actual Constitución (Artículo 19 n°8) ha sido interpretado por la jurisprudencia de manera cada vez más amplia, relacionándolo con la calidad de vida y la protección de la naturaleza. Esto se aprecia, por ejemplo, en los siguientes fallos:

• “El medio ambiente es un bien colectivo de disfrute individual y general a un tiempo. La resultante de proteger este bien, y otros, es la calidad de vida” (Control de Constitucionalidad de la Ley de Pesca y Acuicultura, Tribunal Constitucional, rol n°2386-2012);
• (…) el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación “no se restringe al sólo hecho de sobrevivir, sino que resguarda el hecho de vivir bien” (caso Achibueno, CS rol n°4.777-2011);
• “El derecho a la vida comprende el derecho a la integridad, a la salud, a la legítima defensa. No basta vivir, es necesario vivir con la plenitud de las cualidades y de los medios orgánicos de que estamos provistos por naturaleza y vivir bienpara conseguir los fines humanos, rechazando aún con la fuerza la agresión injusta” (caso Achibueno, CS rol n°4.777-2011);
• “Lo transcrito es suficientemente claro como para entender que los jueces consideraron ampliamente establecido un daño significativo al medio ambiente, de importante magnitud, con grave daño, principalmente, al suelo, agua y flora, afectando, incluso, el agua para el consumo humano, circunstancia que importa infracción a la normativa atingente” (caso Vertedero los Maitenes, CS, Rol: 10884-2011).

La Corte Suprema también ha avanzado en reconocer los lineamientos internacionales en materia de desarrollo sostenible, incorporando los intereses de las generaciones futuras en el bien jurídico protegido de la norma del artículo 19 n°8 de la actual Constitución:

• “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación es un derecho humano con rango constitucional, el que presenta un doble carácter: derecho subjetivo público y derecho colectivo público (…) Y, en lo que dice relación con el segundo carácter del derecho en análisis, es decir, el derecho colectivo público, él está destinado a proteger y amparar derechos sociales de carácter colectivo, cuyo resguardo interesa a la comunidad toda, tanto en el plano local como en el nivel nacional, a todo el país, ello porque se comprometen las bases de la existencia como sociedad y nación, porque al dañarse o limitarse el medio ambiente y los recursos naturales, se limitan las posibilidades de vida y desarrollo no solo de las actuales generaciones sino también las futuras. En ese sentido, su resguardo interesa a la colectividad por afectar a una pluralidad de sujetos que se encuentran en una misma situación de hecho, y cuya lesión, pese a ser portadora de un gran daño social, no les causa un daño significativo o apreciable claramente en su esfera individual” (caso Dunas de Concón, CS Rol n°12.808-2019).

Adicionalmente, en la experiencia internacional los Tribunales han entendido que el derecho a un ambiente sano se vulnera también cuando se realiza una actividad que contribuye a la concentración de emisiones de gases de efecto invernadero en la atmósfera (por ejemplo, Corte Suprema de Colombia STC4360-2018, 04 de abril de 2018). A partir de esta experiencia, en Colombia, se ha fijado un piso mínimo en el reconocimiento e interpretación del contenido del derecho a un ambiente sano, y el derecho humano al agua y a la energía, considerando la protección de los intereses de las generaciones futuras de especies humanas y no humanas y el equilibrio de la atmósfera. A estas consideraciones se debe sumar el hecho que el equilibrio ecológico es parte de las condiciones de habitabilidad del ser humano en el planeta.

Box 3: deberes ambientales y climáticos en otras Constituciones

El derecho comparado nos entrega algunos ejemplos en materia de deberes constitucionales ambientales. Por ejemplo, la Constitución española (artículo 45) establece un deber para los poderes públicos, así como un sistema sancionatorio (penal y administrativo) para quienes no respeten los derechos y deberes ambientales:

“(…) 2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.

3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”.

En Francia, en tanto, el texto constitucional (artículo 3 y 4 de la Carta del Medio Ambiente) establece deberes para todas las personas en los términos siguientes: “Toda persona debe, en las condiciones definidas por la ley, prevenir las alteraciones que es susceptible de provocar en el medio ambiente o, en su defecto, limitar sus consecuencias”, así como “contribuir a la reparación de los daños que cause al medio ambiente en las condiciones definidas por la ley”.

En esta óptica, la Constitución de Túnez (artículo 45) establece que el “Estado garantizará el derecho a un medioambiente limpio y equilibrado y contribuirá a la preservación del clima”, y, al mismo tiempo, “deberá proporcionar los medios necesarios para eliminar la contaminación medioambiental”.

De una forma análoga, en el ámbito latinoamericano, el texto constitucional colombiano en su artículo 79 considera que: “Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”, así como planificar “el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”, “prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados” y “cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas” (artículo 80). Además, agrega deberes para todas personas en su artículo 95: “Son deberes de la persona y del ciudadano:” … “8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano”.

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Bibliografía citada

Burger, M. et J. Wentz, 2015, Climate Change and Human Rights, Rapport de United Nations Environment (UNEP), 43 p., [En ligne] URL: http://columbiaclimatelaw.com/files/2016/06/Burger-and-Wentz-2015-12-Climate-Change-and-Human-Rights.pdf.

Chile Sustentable y Red de Pobreza Energética (2021). Energía Derecho Humano y Bien Público. Propuesta de texto constitucional en materia de energía. http://www.chilesustentable.net/publicacion/propuesta-de-texto-constitucional-en-materia-de-energia/

De Coninck, H., Revi, A., Babiker, M., Bertoldi, P., Buckeridge, M., Cartwright, A., …, y Sugiyama, T. (2018). Strengthening and Implementing the Global Response. En: Masson- Delmotte, V. et al. (Eds.), Global Warming of 1.5°C. An IPCC Special Report on the impacts of global warming of 1.5°C above pre-industrial levels and related global greenhouse gas emission pathways, in the context of strengthening the global response to the threat of climate change. Intergovernmental Panel on Climate Change.

Dworkin, R. (1978). Taking rights seriously. Massachusetts: Harvard University Press.

Foster, G., Royer, D., y Lunt, D. (2017). Future climate forcing potentially without precedent in the last 420 million years. Nature Communications, 8, 14845.

IPCC, 2021: Climate Change 2021: The Physical Science Basis. Contribution of Working Group I to the Sixth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change [Masson-Delmotte, V., P. Zhai, A. Pirani, S. L. Connors, C. Péan, S. Berger, N. Caud, Y. Chen, L. Goldfarb, M. I. Gomis, M. Huang, K. Leitzell, E. Lonnoy, J. B. R. Matthews, T. K. Maycock, T. Waterfield, O. Yelekçi, R. Yu and B. Zhou (eds.)]. Cambridge University Press.

Jaria-Manzano, J. (2019). Los principios del derecho ambiental: Concreciones, insuficiencias y reconstrucción. Ius et Praxis, 25(2), 403–432.

Justo, J. B.  (2013). El derecho humano al agua y al saneamiento frente a los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM).

Pica-Téllez, A.; Garreaud, R.; Meza, F.; Bustos, S.; Falvey, M.; Ibarra, M.; Duarte, K.; Ormazábal, R.; Dittborn, R. & Silva, I.; 2020. Informe Proyecto ARClim: Atlas de Riesgos Climáticos para Chile. Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia, Centro de Cambio Global UC y Meteodata para el Ministerio del Medio Ambiente a través de La Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ). Santiago, Chile.

Rockström, J., Steffen, W., Noone, K., Persson, Å., Chapin III, F.S., Lambin, E., Lenton, T., Scheffer, M., Folke, C., Joachim Schellnhuber, H., Nykvist, B., de Wit, C., Hughes, T., van der Leeuw, S., Rodhe, H., Sörlin, S., Snyder, P., Costanza, R., Svedin, U., Falkenmark, M., Karlberg, L., Corell, R., Fabry, V., Hansen, J., Walker, B., Liverman, D., Richardson, K., Crutzen, P., y Foley, J. (2009). Planetary Boundaries: Exploring the Safe Operating Space for Humanity. Ecology and Society, 14(2), 32.

Steffen, W., Crutzen, P.J., Mcneill, J.R., y Events, P. (2007). The Anthropocene: Are Humans Now Overwhelming the Great Forces of Nature? Ambio, 36(8), 614–621.

Yarza, F. S. (2012). Medio ambiente y derechos fundamentales. Colección “Estudios constitucionales” Estudios constitucionales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (España).

UNEP (2015). Climate Change and Human Rights. https://doi.org/10.7916/D8PG1RRD

Jurisprudencia

Caso Nogales, CS rol N° 72.198-2020

Caso Petorca,  rol N° 72.198-2020

Control de Constitucionalidad de la Ley de Pesca y Acuicultura, Tribunal Constitucional, rol n°2386-2012

Caso Achibueno, CS rol n°4.777-2011

Caso Vertedero los Maitenes, CS, Rol: 10884-2011

Caso Dunas de Concón, CS Rol n°12.808-2019

Corte Suprema de Colombia STC4360-2018, 04 de abril de 2018

El cambio climático es uno de los problemas más significativos y urgentes que enfrenta nuestra sociedad, el que requiere desarrollar una gobernanza coherente que permita llevar a cabo acciones adecuadas a la entidad del desafío. Esta exigencia en efecto ha sido recogida de manera transversal por los integrantes de la Convención Constitucional en la Declaración de Emergencia Climática y Ecológica que fue aprobada por el pleno del órgano en octubre pasado.

En este marco, investigadores e investigadoras del Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia (CR)2 ha desarrollado propuestas de norma constitucional en materia de principios (Acción Climática Justa – enfoque anticipatorio, enfoque territorial y socio-ecosistémico y buena administración), deberes (del Estado y privados), derechos (medio ambiente sano, agua y saneamiento, energía y participación) e instrumentos (estado de excepción climática, refugio climático y gobernanza climática de cuenca), disponibles en el Boletín Especial Nº 1: Cambio Climático y Nueva Constitución.

También se ha elaborado una síntesis de las Iniciativas Populares de Norma (IPN) relacionadas a temáticas ambientales-climáticas disponibles en la Plataforma Digital de Participación Popular. Se identificaron 115 iniciativas [1], las cualesfueron clasificadas y analizadas en función de su vinculación con las propuestas de los investigadores e investigadoras del (CR)2, agregando una categoría para aquellas iniciativas relacionadas a los Derechos de la Naturaleza. A continuación, se presenta una breve resumen de estas iniciativas, con el propósito de establecer una base de comparación que ayude a la ciudadanía a seleccionar cuáles iniciativas apoyar. Para más detalle consultar el anexo.

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[1] En este trabajo existe un margen de IPN omitidas, dado que algunas fueron seleccionadas dos días antes del cierre del plazo para el ingreso de iniciativas populares (las ingresadas a las comisiones 1, 2, 3, 4, 6 y 7) y un día antes (las ingresadas a la comisión 5).

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Introducción

La multiplicidad de causas e impactos del cambio climático revelan la necesidad de contar con instrumentos de planificación y gestión que aborden su complejidad de manera integral, proponiendo intervenciones que se adecuen a las características particulares de cada territorio. En tal sentido, la toma de decisiones sobre este problema debe considerar que el cambio climático depende de las interacciones entre procesos naturales y sociales que se producen y manifiestan diferenciadamente en distintas escalas territoriales (IPCC, 2021). Teniendo esto en consideración, nuestro diagnóstico indica que la actual gobernanza climática en Chile se ha caracterizado por una serie de falencias (Billi et al, 2021a): a) la tendencia a adoptar medidas reactivas y de corto plazo, b) una distribución inequitativa de los impactos y costos provocados por el cambio climático, c) ineficaces mecanismos de participación y de incorporación de saberes locales en la toma de decisiones, d)deficiente disponibilidad, calidad y acceso a evidencias científicas, e) fragmentación institucional asociada a una débil coordinación de la gestión del territorio, y f) una excesiva centralización de la toma de decisiones y baja consideración de las particularidades territoriales y ecosistémicas sobre las cuales opera.

Asumimos que para superar estas brechas uno de los principales desafíos de la nueva Constitución será incluir principios y orientaciones que sienten las bases para un nuevo modelo de gobernanza climática y ambiental en Chile (ver Billi et al., 2021b). Para ello, será necesaria la incorporación de nuevos instrumentos de gestión territorial que promuevan acciones para la mitigación y adaptación efectiva al cambio climático. En este texto proponemos como uno de estos instrumentos la gobernanza climática de cuencas hidrográficas.

Diagnóstico: Brechas en la gobernanza climática en Chile

Por gobernanza climática entendemos aquellos procesos e instituciones orientados a la toma de decisiones basados en evidencia que se adoptan entre actores públicos, privados y comunitarios, en materia de mitigación y adaptación al cambio climático (Sapiains et al., 2020). Esto conlleva el diseño, planificación, implementación y supervisión de las acciones que surgen de la toma conjunta de decisiones.

Sin embargo, el diagnóstico elaborado por como Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia (CR)2 revela una serie de brechas que se observan en la actual gobernanza climática de Chile. Entre estas, resultan de especial de interés para este boletín aquellas asociadas a la gestión territorial:

• Carencia de una mirada integrada de los elementos: La actual gobernanza del cambio climático nacional se caracteriza por tener una visión fragmentada que no considera las interdependencias entre los distintos componentes y elementos de la naturaleza, ni que cada decisión sobre un elemento repercute sobre otros. Por ejemplo, no se toma en cuenta que los cambios de uso de suelo influyen en la disponibilidad de agua y en la ocurrencia de incendios (Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia CR2, 2020a); que los incendios se incrementan por causa del cambio climático y la sequía, contribuyendo con emanaciones de gases de efecto invernadero (GEI) y contaminantes locales hacia la atmósfera; y que la contaminación atmosférica afecta la calidad del agua y del suelo, y su capacidad de regular el clima (Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia CR2, 2020b).
• Baja consideración de las interdependencias territoriales: una baja atención a la integralidad del ciclo completo del agua se traduce en una gestión fraccionada con una débil consideración de las complejidades ecosistémicas de los territorios. La institucionalidad vigente tiende a operar sobre distinciones administrativas que no consideran las interdependencias geográficas, climáticas, económicas y socioculturales de cada territorio (Precht, 2016). Junto con ello, se tiende a invisibilizar el carácter multiescalar de los problemas socioambientales y, con esto, la necesidad de intervenciones que integren niveles locales, regionales y nacionales de actuación. Esta brecha se traduce en una gestión fragmentada de cada territorio, y en un solapamiento o ausencia de recursos y acciones.
• Institucionalidad fragmentada con problemas de coordinación: la actual gobernanza climática se caracteriza por una multiplicidad de agencias, normativas e instrumentos de gestión territorial que se encuentran desarticulados entre sí, lo que repercute en problemas de coordinación entre los agentes y los procesos de toma de decisiones. Por ejemplo, los instrumentos de gestión territorial se enfocan en tratar las diferencias en el uso de suelos urbanos y rurales, poniendo poca atención a las zonas de interfaz y, con ello, al riesgo de incendios forestales asociados a estas. Otro ejemplo de esta descoordinación se refleja en la separación artificial entre la tenencia de la tierra y los derechos de aprovechamiento de aguas, así como también en múltiples organismos públicos y privados con injerencia en la distribución de agua para consumo humano.
• Baja colaboración y consideración de los actores locales en la gestión del territorio: el modelo de gobernanza actual se focaliza, principalmente, en la gestión y desarrollo de políticas estatales o privadas que tienen derechos sobre determinados recursos, sin considerar la participación de otros actores del territorio. Esto invisibiliza el aporte que pueden entregar las comunidades locales en términos de diversidad de saberes, miradas y estrategias de adaptación (Urquiza & Billi, 2020; Arriagada et al., 2018; Aldunce et al., 2017). Por ejemplo, la gestión del agua, en mayor medida, está en manos de quienes poseen derechos de aprovechamiento de agua, dejando fuera las voces de quienes, con menor acceso al agua, han generado mecanismos de adaptación local ante la escasez de este bien.

Características de las cuencas hidrográficas

Las cuencas hidrográficas se entienden como unidades morfológicas delimitadas por el flujo de aguas superficiales que se integran en cauces principales que fluyen hacia el mar (Gaspari et al., 2013). Las cuencas presentan características ecosistémicas que están definidas por condiciones de suelo, clima y geografía, las cuales varían significativamente de norte a sur, así como también de cordillera a mar. Además, existen diferencias en las características antrópicas de cada cuenca, incluyendo la concentración de su población, la partición urbano-rural, los sistemas productivos presentes en estas y las características culturales de la población.

Dadas estas particularidades, cada cuenca presenta un grado distinto de vulnerabilidad o resiliencia frente al cambio climático, así como también de capacidad de respuesta a este. Por ejemplo, la presencia de fuentes de contaminación atmosférica en una cuenca puede afectar a sus glaciares, reduciendo el agua que almacenan y su calidad, además de disminuir su capacidad de absorber GEI (Rojas et al., 2019). Por otro lado, la existencia de infraestructura hídrica superficial puede contribuir a distribuir el agua para usos humanos, pero esto puede afectar a los servicios ecosistémicos y al balance hídrico en el largo plazo (Madariaga et al., 2021). Asimismo, la presencia de vegetación nativa en una cuenca aumenta la resistencia a la sequía y a la vez favorece la captura de gases efecto invernadero (Galleguillos et al., 2021). Por el contrario, los monocultivos agrícolas o forestales pueden ser productivamente eficientes, pero son proclives a incendios (Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia CR2, 2020a). En este sentido, la gestión de cuencas no se limita a la gestión del agua, dado que integra los cuatro elementos y sus interdependencias, tanto en materia de mitigación como de adaptación al cambio climático (Folliott et al., 2000).

Las cuencas hidrológicas tienen varias particularidades útiles para una gobernanza integrada de los elementos. Existen 101 en Chile con límites claramente definidos, las que pueden ser organizadas en un número menor de macrocuencas. Cada una de estas cuencas cuenta con características de vegetación, ecosistémicas y climáticas particulares, así como con características socioculturales propias.

Nuestra propuesta: una gobernanza climática de cuencas hidrográficas

Como respuesta al diagnóstico anterior y con el fin de superar las brechas observadas, proponemos una gobernanza climática de cuencas hidrográficas, es decir, la cuenca hidrográfica como una unidad de gestión. Esto significa avanzar sobre la discusión y propuestas de instituciones como el Ministerio de Obras Públicas y Fundación Chile (ver Box 2). Como (CR)2 planteamos que esta nueva unidad de gestión debería reemplazar a las actuales provincias.

Concebir la gestión territorial a partir del concepto de cuenca hidrográfica implica generar una nueva institucionalidad con atribuciones, recursos e instrumentos necesarios para una intervención socioecológica de estas unidades. Esto significa articular el diseño de planes de desarrollo regional y comunal, entregando una mirada integral a la gestión del territorio y no focalizada solo en un recurso. La gobernanza climática de cuencas, por lo tanto, permite alcanzar un ordenamiento territorial que tenga una visión integrada de los elementos. A su vez, favorece una gestión política descentralizada en tanto requiere articular los niveles central, regional y local de toma de decisiones. Por otro lado, una visión integral del territorio permite considerar, cuando sea pertinente, el empleo de soluciones basadas en la naturaleza y en el resguardo de la biodiversidad (Moore et al., 2021).

Esta nueva unidad territorial no es ajena a la que actualmente define las provincias del país si consideramos que, por lo general, estas divisiones se basan en la presencia de cuencas. Por ejemplo, la Región de Coquimbo está compuesta por tres cuencas: Elqui, Limarí y Choapa, que corresponden, justamente, a las tres provincias de dicha región. Sin embargo, no siempre se da esta coincidencia, ante lo cual es necesario definir delimitaciones territoriales de carácter socioecológico que sean equivalentes a las características de las cuencas hidrográficas, como por ejemplo cuencas de salar, islas y archipiélagos. Con esto queremos enfatizar la idea de que una gestión que responda adecuadamente a las particularidades y flujos ecosistémicos situados en el territorio debe basarse en sus características biofísicas más que en divisiones político-administrativas que, muchas veces, resultan arbitrarias (Davidson y de Loë, 2014). Concretamente, planteamos la necesidad de cambiar la división política administrativa de las provincias por una de cuencas, pero manteniendo las regiones y comunas tal como las conocemos y, en efecto, incrementando sus atribuciones. De esa forma se avanzaría hacia un modelo policéntrico de gestión (Urquiza et al. 2019). Esta forma de gestión debería articular una gobernanza situada primero en las comunidades y los territorios, pasando por unidades administrativas comunales, de cuenca y regionales, para llegar, finalmente, a autoridades nacionales y supranacionales, encargadas de la coordinación y la articulación de recursos y acciones conjuntas. En ese sentido, la propuesta implicaría una reorientación en la toma de decisiones y no necesariamente una completa reorganización de las distinciones territoriales actuales.

Orientaciones para una gobernanza climática de cuencas

• Gestión integrada de los elementos: una gobernanza climática de cuencas implica considerar la interdependencia entre los elementos agua, aire, tierra, fuego, así como la biosfera en su conjunto. Esto significa que el diagnóstico, planificación, implementación de acciones y su monitoreo se orientan por una mirada holística de los territorios entendidos como sistemas socioecológicos. Con ello, los procesos de toma de decisiones en torno a la mitigación y adaptación al cambio climático deben integrar la multiplicidad de entidades e instrumentos asociados a su gestión, reconociendo componentes naturales y sociales, así como múltiples escalas de actuación.
• Reconocimiento de las particularidades e interdependencias territoriales: la gobernanza climática de cuencas hidrográficas y las políticas públicas deben orientarse a y actuar sobre las particularidades de distintos contextos territoriales en los que se manifiestan los impactos del cambio climático. Junto con ello, deben reconocer las dinámicas y límites de los sistemas socioecológicos.
• Coordinación multinivel de la institucionalidad: la gobernanza climática de cuencas hidrográficas debe propiciar la articulación de los esfuerzos alrededor de los retos climáticos, coordinando decisiones en torno actores, instrumentos y recursos involucrados en la gestión del cambio climático. Con ello se debe favorecer un mayor aprovechamiento de las potenciales sinergias que se pueden generar en los procesos e instrumentos de gestión territorial de distintos niveles.
• Colaboración con y entre los actores del territorio (estatales y no estatales): una gobernanza climática de cuenca requiere que los diversos actores del territorio participen y contribuyan efectivamente en el desarrollo de las políticas públicas, considerando que estos comparten particularidades en el uso del territorio y sus recursos. Tales actores son quienes sustentan la memoria histórica del territorio y la experiencia de enfrentar eventos climáticos adversos. En base a estas experiencias se deben construir mecanismos de colaboración social para el diseño de estrategias de adaptación y mitigación que los ayuden a enfrentar de mejor forma el futuro.
• Unidades territoriales basadas en el concepto de cuencas hidrográficas: proponemos que se reemplacen las divisiones administrativas de las provincias por una división según cuencas hidrográficas. Su delimitación y número deberán ser establecidos por la legislación en atención a límites socioecológicos. Esta nueva forma de delimitación permitirá integrar la gestión de los elementos (agua, tierra, aire fuego y biósfera), considerando sus particularidades e interacciones. Esto, a su vez, permitirá un manejo integral de los ecosistemas por parte de las instituciones del Estado, y una articulación multiescalar entre distintos niveles de gestión, favoreciendo la descentralización de los procesos de toma de decisiones y el empoderamiento de las comunidades en la implementación de acciones que les permitan mitigar y adaptarse a los impactos del cambio climático presentes y futuros. Las cuencas deberán contar con autoridades y recursos específicos que permitan: a) coordinar los procesos de ordenamiento y planificación territorial, b) diseñar planes de desarrollo regional y comunal, y c) promover la conservación, restauración y equilibrio de los elementos de la naturaleza. La gestión de estas unidades territoriales será acorde a los objetivos y metas de la política del cambio climático, y deberá contar con actores representantes de los distintos tipos de usos existentes en la cuenca (por ejemplo, usos ecosistémicos, productivos, recreativos, culturales, entre otros).

BOX1: Gobernanza basada en cuencas en la experiencia jurídica internacional

A nivel internacional existen numerosas experiencias de gobernanza integrada basada en cuencas, tanto en países de elevados ingresos como en naciones en proceso de desarrollo. Entre los primeros destacan Suiza, Francia, Alemania, Estados Unidos y Canadá. Los dos últimos también cuentan con cuencas de carácter transfronterizo. Cabe señalar que hubo un intento ambicioso para desarrollar un marco común para la gestión del agua y la protección medioambiental basado en la gestión integrada de cuencas a nivel de toda Unión Europea, que no logró concretarse. En cuanto a los países de desarrollo más tardío, se registran ejemplos de estrategias de gestión integrada a nivel de cuenca en naciones como Rumania, Ghana o Burkina Faso, y, al interior de América Latina, en Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica y México. En Chile hubo un intento de avanzar en un proyecto de ley para instaurar organismos de gestión a nivel de cuencas el año 1992, pero fracasó debido a la poca claridad respecto de sus mecanismos de financiamiento.

Últimamente ha habido varias iniciativas orientadas a retomar esta propuesta a nivel legislativo, incluidas una del Ministerio de Obras Públicas y otra de la Fundación Chile (SUBDERE 2013). Asimismo, mecanismos de planificación basados en cuenca, aunque limitados a los recursos hídricos, están siendo desarrollados por la Dirección General de Aguas. A su vez, el Proyecto de Ley Marco de Cambio Climático prevé un instrumento de este tipo. A nivel constitucional, la incorporación de la gestión basada en cuencas es menos frecuente, pero no se encuentra ausente. Al respecto, la Constitución de Ecuador, en su artículo 411, indica: “El Estado garantizará la conservación, recuperación y manejo integral de los recursos hídricos, cuencas hidrográficas y caudales ecológicos asociados al ciclo hidrológico. Se regulará toda actividad que pueda afectar la calidad y cantidad de agua, y el equilibrio de los ecosistemas, en especial en las fuentes y zonas de recarga de agua. La sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano serán prioritarios en el uso y aprovechamiento del agua.”

BOX2: ¿Cómo debería administrarse una cuenca?

La experiencia comparada, muestra distintas formas de administración de las cuencas, tales como comisiones, direcciones generales y organismos de cuenca, asociaciones o consejos de cuenca, así como corporaciones o empresas sociales. Cada uno de estos ha mostrado ventajas y límites en los contextos específicos en los que se ha desarrollado. No es conveniente que la Constitución determine la forma específica de administración de las futuras cuencas: esta debería ser delegada al legislador, en atención a las particularidades de Chile y de sus distintos territorios. Para ello se deberán considerar las finalidades y orientaciones indicadas en los puntos anteriores. Así también esta definición deberá ir en línea con los principios fundamentales de la acción climática justa, es decir: con una óptica integrada y ecosistémica, que no se limite solo al agua, sino incluya a todos los elementos de la naturaleza; con énfasis en la coordinación de las distintas autoridades sectoriales involucradas; con un enfoque territorial y descentralizado en estrecha colaboración con las diversas autoridades territoriales (municipalidades, regiones y asociaciones comunitarias); con un carácter participativo e inclusivo y transparente, que considere la soberanía territorial en determinar las prioridades y principios de la gobernanza de la cuenca; con atención a la mejor evidencia disponible, pero también a los saberes ancestrales, tradicionales y locales; y con una orientación preventiva y precautoria orientada a evitar o mitigar los riesgos asociados a los cambios climáticos y ecológicos, y a construir resiliencia. Asimismo, será conveniente que el legislador considere las propuestas legislativas ya elaboradas en el país, indicadas en el Box 1. Sin embargo, para lograr una gestión de cuenca efectiva y realmente integral, es necesario que esta provisión se incluya en el texto constitucional, como parte del ordenamiento del Estado, según la sugerencia de articulado indicada en el Box 3.

BOX 3: Propuesta para el nuevo texto constitucional

La cuenca es una unidad de gestión territorial que integra a la biósfera y a los elementos de la naturaleza: agua, tierra, aire, fuego. Esta se define por sus límites hidrográficos y abarca los distintos procesos socioecológicos involucrados en el ciclo del carbono y en los impactos del cambio climático. La cuenca permite un manejo integral de los ecosistemas y una articulación multiescalar entre distintos niveles de gestión, favoreciendo la descentralización de la toma de decisiones y el fortalecimiento de los gobiernos locales frente a la crisis climática. El legislador definirá el límite y número de cuencas en atención a límites ecológicos y uso del territorio, así como los mecanismos más adecuados para la gobernanza climática integrada de la cuenca, asignando a cada unidad de gestión autoridades específicas con atribuciones y presupuesto suficiente para ese fin. Entre las funciones de tales unidades territoriales estarán: articular procesos de ordenamiento y planificación territorial, en colaboración con los municipios y las regiones; participar en el diseño de planes de desarrollo regional y comunal; promover la gestión del territorio en miras a la conservación, restauración y equilibrio de los elementos de la naturaleza, integrando en ello los objetivos y metas de la política del cambio climático.

Bibliografía citada

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Este documento se basa en: Billi, M., Moraga, P., Aliste, E., Maillet, A., O’Ryan, R., Sapiains, R., Bórquez, R. et al. (2021). Gobernanza Climática de los Elementos. Hacia una gobernanza climática del agua, el aire, el fuego y la tierra en Chile, integrada, anticipatoria, socio-ecosistémica y fundada en evidencia. Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia (CR)2, (ANID/FONDAP/15110009), 69 pp. Disponible en www.cr2.cl/gobernanza-elementos/

En base a los análisis presentados en el informe Gobernanza Climática de los Elementos, y entendiendo que el cambio climático define y definirá las condiciones de habitabilidad sobre el planeta para las especies humanas y no humanas, el Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia (CR)2 presenta este documento con diversas propuestas que, consideramos, podrían ser parte de la nueva Constitución.

Estas se organizan en cuatro categorías: propuestas relacionadas con principios, que indican los fundamentos para la construcción del texto constitucional y la sociedad y Estado que este definirá; propuestas relacionadas con deberes (del Estado y de los privados); propuestas relacionadas con derechos; y propuestas de nuevos instrumentos, especialmente asociados a la gestión ambiental y la organización del territorio.

Principios:

Principio de acción climática justa: Este principio es el eje del nuevo modelo de gobernanza climática de los elementos que propone el (CR)2. Plantea la necesidad de transformar de manera progresiva, y sin retroceder, nuestra forma de relacionarnos con el planeta. Esto significa realizar, cuando sea necesario, transformaciones profundas en nuestra economía y sociedad, con el fin de disminuir las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) y otros compuestos que contribuyen al cambio climático (lo que se conoce como “mitigación”). También implica generar transformaciones que disminuyan los riesgos asociados al cambio climático y a otras amenazas socioecológicas, de origen natural o humana, sobre las personas, las comunidades, la naturaleza y los sistemas productivos (lo que se conoce como “adaptación”). Estas acciones deberán orientarse de manera prioritaria a la protección de los grupos más vulnerables, la conservación de los ecosistemas, y el resguardo de los intereses de las generaciones presentes y futuras. Todo esto siempre buscando distribuir de manera justa y equitativa los distintos costos y beneficios (económicos, sociales y ambientales) que derivan de las acciones implementadas. Para ello, todas las acciones implementadas se deben basar en procedimientos transparentes y solidarios, que incluyan a todos los actores sociales en la toma de decisiones, así como en la atribución y exigibilidad de responsabilidades.

De este principio, eje central de la propuesta, emanan otros tres principios clave:

a. Principio de enfoque anticipatorio: Implica operar con una óptica preventiva y precautoria, actuando en el presente con miras a disminuir o moderar los posibles efectos futuros del cambio climático y aumentar la resiliencia. Esto pensando siempre en el corto, mediano y largo plazo, y operando con prudencia cuando no exista suficiente información o evidencia científica sobre factores o condiciones que podrían provocar un impacto socioambiental.

b. Principio de enfoque territorial y socio-ecosistémico: propone impulsar medidas que sean adecuadas a la realidad particular de cada territorio para disminuir las emisiones de GEI y adaptarnos a los cambios requeridos. Esto siempre observando y respetando de manera integral los procesos y límites socioecológicos que caracterizan a cada territorio, y, a la vez, coordinando acciones entre distintos sectores y escalas (locales, regionales, nacionales, globales).

c. Principio de buena administración: propone una administración racional, objetiva, transparente, coordinada, eficiente y eficaz que opte por estrategias con base en los mejores conocimientos disponibles, incluyendo la evidencia científica y los conocimientos ancestrales, tradicionales y locales. Junto con ello, busca la participación amplia, oportuna, continua, significativa, transparente e informada de comunidades, pueblos originarios y actores interesados. También supone transparencia y rendición de cuentas activa por parte de todas las autoridades.

Deberes:

El deber del Estado, en todos sus niveles y organismos, de implementar acciones climáticas justas que permitan construir una sociedad carbono neutral y resiliente al cambio climático. Esto implica que todos los organismos del Estado deben contar con políticas de mitigación y de adaptación al cambio climático, con una mirada estratégica de largo plazo, incluyendo la conservación y restauración de los ecosistemas como bienes públicos y el resguardo de su uso sustentable para satisfacer las necesidades de las generaciones presentes y futuras.

El deber de los privados de trabajar en materias de cambio climático. En primer lugar, asumiendo los costos de la mitigación o neutralización de los gases efecto invernadero que generan, siguiendo el principio de quien contamina paga. En segundo lugar, promoviendo activamente la conservación y restauración de los ecosistemas en los cuales operan, favoreciendo con ello su adaptación a los impactos del cambio climático, su capacidad de regular el clima y de mitigación.

Derechos:

Derecho a un medio ambiente sano. En la legislación y práctica jurídica nacional e internacional se ha fijado un piso mínimo en el reconocimiento e interpretación del derecho a un medio ambiente sano que la nueva Constitución debería tomar en cuenta. Este piso hace referencia a contar con un medioambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación, con un enfoque socio-ecosistémico. En ello se deben considerar los intereses de las generaciones presentes y futuras de especies humanas y no humanas, y el equilibrio de la atmósfera. Esto implica reconocer que el equilibrio ecológico, la conservación y la restauración son parte de las condiciones de habitabilidad del ser humano en el planeta.

Derecho humano al agua y al saneamiento. En la legislación y práctica jurídica nacional e internacional, el derecho humano al agua no debería limitarse a un tema solo de acceso (tal como lo ha indicado la Corte Suprema de Chile en fallos recientes), sino que se deben incorporar estándares internacionales como criterios de calidad del agua, información (sobre disponibilidad, calidad, y estado de los cuerpos de agua) e intereses de las generaciones futuras. Este derecho deberá asimismo contemplar no solo el acceso al agua, sino a servicios hídricos y servicios de saneamiento adecuados. Además, para hacer efectiva la garantía de este derecho en el tiempo, es necesario considerar la conservación y restauración de los cuerpos de agua y de los ecosistemas que de ellos dependen.

Derecho a la energía[2]. Adicionalmente, se considera el derecho al acceso a energía limpia, segura y de alta calidad a toda la población, para satisfacer actividades domésticas y de subsistencia, asegurando la provisión y acceso a servicios energéticos por parte de toda la población. Al igual que el derecho al agua, el derecho a la energía es un derecho esencial y condición necesaria para el ejercicio de los demás derechos y garantías fundamentales. En el contexto de la crisis climática y ecológica, este derecho deberá asegurarse a partir de una transición energética que limite el uso de las fuentes fósiles e hídricas para la generación eléctrica de uso productivo e industrial. Para asegurar el aprovechamiento de generaciones futuras y la integridad de los ecosistemas se deben respetar los límites socioecológicos, y al mismo tiempo, avanzar hacia nuevos tipos de fuentes energéticas.

Derecho a la participación. En la toma de decisiones ambientales y climáticas se debe garantizar el derecho a participar de todas las personas y grupos sociales en igualdad de condiciones, considerando la diversidad cultural, étnica, territorial y de género. Esta participación deberá ser efectiva, amplia, oportuna, continua, significativa, transparente e informada.

El bien jurídico protegido por estos derechos debe considerarse de carácter colectivo, por lo cual, su protección puede ser solicitada por cualquier persona, independiente de quien sea o no directamente afectado por su vulneración[3]. El Estado deberá además poner a disposición una defensoría pública ambiental. Las acciones orientadas a la protección de estos derechos deben ir encaminadas hacia una sociedad baja en emisiones y resiliente al clima. Además, estas deberán asegurar que quienes generen más emisiones de gases de efecto invernadero o contribuyan a generar impactos socioambientales asuman los costos asociados con la reducción de dichas emisiones e impactos.

Instrumentos:

Un estado de excepción frente al cambio climático. En el actual texto constitucional, el estado de excepción otorga diversas prerrogativas a la autoridad para enfrentar una situación extraordinaria en el país. En el contexto de un clima cambiante en que los eventos climáticos extremos se ven aumentados e intensificados, exponiendo a la población y a los territorios, se plantea la necesidad de revisar la definición de estado de excepción. Este instrumento debiera considerar que los riesgos y amenazas provocadas por el cambio climático exigen fortalecer el enfoque anticipatorio y con ello el establecimiento de un régimen de excepción que permita otorgar facultades y recursos extraordinarios a determinadas autoridades territoriales o sectoriales, por un tiempo limitado. Con ello se generarán las condiciones para actuar de forma proactiva frente a la identificación de riesgos posibles y severos asociados al cambio climático. Esto implica establecer criterios técnicos que faciliten la necesidad de declarar una situación de excepción que tenga como base la evidencia científica disponible y que cuente con acompañamiento técnico en la toma de decisiones.

Un régimen especial de refugio climático. Se propone como una nueva herramienta para la conservación y restauración de ecosistemas caracterizados por su valor como reguladores del clima, así como por su valor ecológico y científico. Esto implica aplicar un régimen especial de espacios naturales para la gestión integrada y armónica de su desarrollo y conservación. Este régimen debe garantizar el cuidado y la protección de los ecosistemas y los servicios climáticos que estos ecosistemas ofrecen, entendidos como parte del patrimonio nacional, basado en la mejor evidencia disponible. Cabe notar que este régimen se puede aplicar tanto a zonas (una región, una cuenca, o la Patagonia chilena) o a un servicio ecosistémico que no se circunscriba a un territorio en particular. La protección se puede dar, entre otros, a glaciares, turberas y humedales incluso si un humedal se encuentra dentro de los límites de un asentamiento humano. A su vez, es posible aplicar este concepto tanto a sistemas sociales como a una ciudad: en este caso se requiere de una gobernanza que respete los principios de la gobernanza climática y con ello garantice condiciones seguras para la habitabilidad de su población y otras especies.

Una gobernanza climática de cuenca. Se propone definir a las cuencas hidrográficas como una nueva unidad de gestión, que abarque la totalidad de los procesos socio-ecológicos involucrados en el ciclo del carbono y los efectos que genera el cambio climático sobre el territorio y sus elementos, incluyendo, pero no limitándose a, la gestión del agua. Al definir esta nueva unidad de gestión se busca reorientar, articular y dotar de nuevas atribuciones y recursos a los mecanismos e instituciones encargadas del ordenamiento y planificación territorial, políticas de transporte, planes de desarrollo regional y comunal, entre otros. Esto implica dotar a cada cuenca de autoridades con atribuciones y recursos suficientes para articular el nivel central, regional y local hacia una gestión integrada del territorio y sus elementos, considerando, cuando sea pertinente, el empleo de soluciones basadas en la naturaleza. Cabe notar que las regiones actualmente tienen una división que está, generalmente, asociada a la presencia de cuencas (101 cuencas en total en todo el país, las que eventualmente podrían agruparse en macro-cuencas). La cuenca puede servir para coordinar acciones entre los diferentes municipios y favorecer que estas acciones tengan un carácter ecosistémico integrado, además de contribuir a la descentralización de la toma de decisiones y el fortalecimiento de los gobiernos locales. Por lo tanto, la gobernanza de cuencas debe ser una gobernanza climática de elementos, es decir, no solo del agua, sino que del aire, el suelo, y el fuego (a través de la gestión de los incendios).

Asociado a todo lo anterior, y de manera transversal a toda la Constitución, es necesario asegurar la creación de mecanismos de: (a) acceso a la información, (b) acceso a la justicia, (c) tomas de decisiones basada en los mejores conocimientos y evidencia disponibles, y (d) transparencia y rendición de cuentas activa de todas las autoridades decisorias y ejecutivas. Esto es fundamental para hacer posible una acción climática justa que cumpla con los principios indicados en este documento (especialmente el principio de buena administración).

La presente figura resume las recomendaciones propuestas en este documento destacando sus Interrelaciones y distinguiendo las Comisiones de la Convención a las cuales dice referencia cada una.

Esta propuesta se dirige de manera transversal a todas las Comisiones:

Comisión 1: SISTEMA POLÍTICO, GOBIERNO, PODER LEGISLATIVO Y SISTEMA ELECTORAL (en breve «Comisión de Gobierno»)

Comisión 2: PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, DEMOCRACIA, NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA (en breve “Comisión de Principios”)

Comisión 3: FORMA DE ESTADO, ORDENAMIENTO, AUTONOMÍA, DESCENTRALIZACIÓN, EQUIDAD, JUSTICIA TERRITORIAL, GOBIERNOS LOCALES Y ORGANIZACIÓN FISCAL (en breve “Comisión de Descentralización y Equidad Territorial”)

Comisión 4: DERECHOS FUNDAMENTALES

Comisión 5: MEDIO AMBIENTE, DERECHOS DE LA NATURALEZA, BIENES NATURALES COMUNES Y MODELO ECONÓMICO (en breve “Comisión de Medio Ambiente y Modelo Económico”)

Comisión 6: SISTEMA DE JUSTICIA, ÓRGANOS AUTÓNOMOS DE CONTROL Y REFORMA CONSTITUCIONAL (en breve «Comisión de Justicia»)

Comisión 7: SISTEMAS DE CONOCIMIENTOS, CULTURAS, CIENCIA, TECNOLOGÍA, ARTES Y PATRIMONIOS (en breve “Comisión de Conocimientos”)

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Notas

[1] Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia (CR)2

[2] Esta sección se elaboró en colaboración con la Red de Pobreza Energética y Chile Sustentable.

[3] Es decir, por medios de acciones populares.