Asesoría Científica: Pilar Moragaa y José Illanesa / Edición: equipo Cápsula Climática
El principio preventivo nace en los años 70, luego de la toma de conciencia de las limitaciones planetarias y la necesidad de actuar antes de que los desastres se produzcan, y tiene por objeto evitar la ocurrencia de un daño o riesgo cierto. El principio precautorio, en tanto, fue definido en la Declaración de Río de 1992[1] y se distinguen dos elementos fundamentales para su comprensión: a) que exista un peligro de daño inminente e irreversible, b) y que, a su vez, haya falta de certeza científica respecto a este hecho, lo cual, y como objetivo del principio, no impediría a que la autoridad deba, igualmente, tomar una decisión para proteger bienes jurídicos (Costa, 2014, p. 162). De esta forma, la principal diferencia entre ambos principios es la disponibilidad de evidencia científica que se posee respecto a una determinada actividad (Bermúdez, 2014, p. 47).
En Chile, el principio preventivo fue reconocido en el mensaje de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente (Ley 19.300), que “… pretende evitar que se produzcan los problemas ambientales”, no así el principio precautorio, el cual, sin embargo, está presente en otros marcos legales sectoriales[2].
La jurisprudencia nacional ya ha invocado el principio precautorio, consagrado en la Declaración de Río y los tratados ambientales internacionales, para indicar el deber de la administración de actuar para evitar la ocurrencia de un daño o impacto al medio ambiente (Moraga et al., 2019). El primer fallo emblemático en que se hace referencia al principio precautorio fue en el recurso de protección presentado en contra de la central termoeléctrica Campiche S.A., dictado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en el año 2009, al que siguieron casos como Central Castilla, Minera los Pelambres, Río Cuervo, Dunas de Concón (Moraga et al., 2019) y Junta de Vecinos de Punta Puyai (Moraga, 2019).
Principios preventivos y precautorios en el Proyecto de Ley Marco de Cambio Climático
El Proyecto de Ley Marco de Cambio Climático[3] incorpora la consagración del principio precautorio en la letra d) del artículo 2°: “Cuando haya antecedentes que permitan anticipar un peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir los efectos adversos del cambio climático”. Si bien esta inclusión del principio precautorio se puede considerar un avance, estaría redactado bajo un prisma más restrictivo en su aplicación o, como sostiene Delgado, se considera dentro de “… la llamada postura minimalista o débil del principio, en virtud de la cual el principio precautorio sólo sería aplicable en caso de riesgo de un daño grave o irreversible y cuando la falta de certeza científica sea ‘absoluta’…” (Delgado, 2019, p.2).
Con respecto al principio preventivo, este no se contempla en el Proyecto de Ley, a pesar de haber sido un tema recurrente en la discusión de la Comisión de Medio Ambiente y Bienes Nacionales, y en las consultas ciudadanas realizadas por el Ministerio del Medio Ambiente. En el marco de estas instancias, el (CR)2 hizo presente la necesidad de incluirlo bajo el fundamento que “dentro de la complejidad que enfrentamos con el cambio climático se vislumbran riesgos ciertos e inciertos, por lo que es, al menos pertinente, la incorporación de ambos principios”[4]. Senadores y senadoras decidieron agregar el principio preventivo en las indicaciones al Proyecto de Ley, lo que significa que su inclusión será revisada y votada por dicha Comisión en el proceso que comenzó el el 3 de noviembre de 2020.
Conclusiones
Tanto el principio preventivo como el precautorio han sido claves en el desarrollo del derecho ambiental, y son necesarios y complementarios para enfrentar los desafíos actuales y futuros que nos presenta el cambio climático. Por esta razón, es importante consagrar ambos, entendiendo que estos intervienen en distintos ámbitos, pero siempre en miras a evitar que los desastres ambientales se produzcan. En ese sentido, se celebra la inclusión del principio precautorio en el Proyecto de Ley Marco de Cambio Climático, dado el contexto de incertidumbre científica frente a los impactos del fenómeno del cambio climático, el cual se aleja cada vez más del control de la humanidad, salvo si somos capaces de intervenir a tiempo y con suficiente ambición.
a (CR)2, Universidad de Chile
Notas
[1] Según la Declaración de Río de 1992: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. El Principio 15 de la Declaración de Río (1992) se refiere también a la consideración de los costos de las medidas que se pretenda adoptar, un elemento que no siempre está presente en las definiciones legales del principio precautorio.
[2] El principio precautorio puede encontrarse, por ejemplo, en la Ley de Pesca y Acuicultura del año 2013, en el proyecto de ley que crea el Servicio Nacional de Áreas Protegidas (Boletín 9.040-12), y también en Ley 20.920 que establece el Marco para la Gestión de Residuos, la Responsabilidad Extendida del Productor y Fomento al Reciclaje (Moraga et al., 2019).
[3] Proyecto de Ley ingresado al Senado por el Gobierno a través del Boletín N°13.191-12
[4] Observaciones del (CR)2 al Anteproyecto de Ley Marco de Cambio Climático para Chile, 2019. Disponible en: http://www.cr2.cl/wp-content/uploads/2019/09/Observaciones-ley-CC-CR2.pdf
Referencias
Bermúdez, J. (2014). Fundamentos de Derecho Ambiental. Ediciones Universitarias de Valparaíso, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992). Declaración de Río. Disponible en: https://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm
Naciones Unidas (1992). Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, CMNUCC.
Costa, E. (2014). Principio de Precaución y Regulación Ambiental en Chile: Operando sin instrucciones, pero operando. Revista de Derecho Ambiental de la ONG FIMA, N°6, p. 159-179.
Moraga, P., Insunza, X., Pablo, J., & Arístegui. (2019). Estado del arte de la aplicación del principio precautorio en Chile. In C. C. de. Oliveira, G. L. Moraes, & F. R. Ferreira (Eds.), A interpretação do princípio da precaução pelos tribunais: análise nacional, comparada e internacional (pp. 223–250). Campinas,SP: Pontes Editores.
Moraga, P. (2019). Comentario Sentencia de la Corte Suprema de 24 de diciembre de 2018: Riesgo y precaución. Disponible en: https://www.actualidadjuridicaambiental.com/jurisprudencia-al-dia-iberoamerica-chile-riesgo-principio-de-precaucion/.
Delgado, V. (2020). Policy Brief. Proyecto de Ley Marco de Cambio Climático y Principio Precautorio. Una formulación débil respecto del marco legal actual. Disponible en: https://leycambioclimatico.cl/policy-brief-proyecto-de-ley-marco-de-cambio-climatico-y-principio-precautorio-una-formulacion-debil-respecto-del-marco-legal-actual/
